新蒲京-新蒲京官方网站39499

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》将工程分包分为专业工程分包和劳务作业分包两种。以“建设工程分包合同纠纷”为案由检索，筛选最高人民法院的相关案例，可以发现相当多的案件争议焦点是“案涉合同为专业工程分包合同还是劳务分包合同”。可见，实践中对于专业工程分包和劳务作业分包的界限并不是很清晰，因此准确界定二者的界限对于风险防范和纠纷解决尤为重要。

（一）二者法律特征不同

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定：专业工程分包是指施工总承包企业（也称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业承包企业）完成的活动。劳务作业分包（也称劳务分包）是指施工总承包企业或者专业承包企业（也称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。据此，二者的法律特征区别如下：

1.指向的对象不同，专业工程分包指向的对象是某一部分工程本身，而劳务作业分包指向的对象仅是完成工程分包的劳务作业；

2.除非合同另有约定，否则，未经发包人同意，总承包方不得将部分专业工程进行分包；而劳务作业分包无需征得发包人的同意；

3.专业分包工程所需资质分不同的类别和等级，而自住建部印发《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》（建市〔2015〕20号），劳务作业分包不再划分类别和等级。

（二）实践认定的关键在于“包工包料”与否

最高人民法院在（2018）最高法民再333号判决书中对二者的认定是：专业工程分包指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，表现形式为包工不包料，俗称“清包工”。本案中远达公司与满平公司签订《主体结构劳务合同》，依据满平公司提交的《建筑企业资质证书》，其具备建筑行业劳务施工的资质，涉案工程的主材由远达公司提供，满平公司实行包人工、周转设施材料、辅料、机具方式，系双方当事人真实意思表示，合同不违反法律禁止性规定，合法有效。

据此，可以认为实践中区分劳务分包和专业分包的关键点有三，一是是否体现为包工包料，包工包料为专业工程分包，包工不包料（指主体材料）则为劳务分包，劳务作业分包人仅提供周转设施材料、辅料等非工程主要材料的，并不构成“包工包料”；二是承包指向的标的是部分工程还是工程施工中的劳务部分；三是支付的价款是工程款还是人工费。

声明：本文转载自“民商法律实务研究”微信公众号，在此致谢！